Nu strammes reglerne for ligeløn

Er virksomheden klar til at blive udfordret på, om individuelt aftalte lønninger er i overensstemmelse med ligelønsloven?

Af advokat Birgit Gylling Andersen, CPH LEX Advokater, oktober 2021

I foråret 2021 fremsatte EU-Kommissionen et forslag til et nyt direktiv ”om styrkelse af anvendelsen af princippet om lige løn til mænd og kvinder for samme arbejde eller arbejde af samme værdi ved hjælp af løngennemsigtighed og håndhævelsesmekanismer”.

Forslaget, der er ganske vidtgående, er endnu ikke endeligt vedtaget, men virksomhederne bør allerede nu forberede sig på at blive udfordret på, om man har et ligelønsproblem.

Og når det handler om ligeløn, er det er ikke nok at henvise til, at lønnen er fastsat individuelt og derfor forskellig.

Ligelønsloven

Ligelønsloven regulerer alene spørgsmålet om ligeløn mellem mænd og kvinder.

Lovgivningen indeholder i øvrigt ikke nogen generel forpligtelse til at yde lige løn for lige arbejde. Men ud over på køn må der efter forskelsbehandlingsloven ikke lægges vægt på race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse, når virksomheden fastsætter løn.

Den centrale bestemmelse om ligeløn er ligelønslovens § 1, stk. 2:

Enhver arbejdsgiver skal yde kvinder og mænd lige løn, for så vidt angår alle lønelementer og lønvilkår, for samme arbejde eller for arbejde, der tillægges samme værdi.

Spørgsmålet er, hvad der ligger i ”arbejde, der tillægges samme værdi”. Det skal afklares, når medarbejdere

• har samme titel, men ikke nødvendigvis udfører det samme arbejde
• løser den samme type opgaver, eller
• arbejder i samme enhed

og der kan påvises en lønforskel mellem kønnene.

En sådan lønforskel kan vise sig i den kønsopdelte lønstatistik, som Danmarks Statistik udarbejder for virksomheden en gang årligt, eller meget lavpraktisk ved, at medarbejderne sammenligner lønninger. Det er i strid med ligelønsloven at pålægge medarbejderne fortrolighed om deres løn.

Sammenligneligt arbejde

Den første udfordring er, om det arbejde, som medarbejderne udfører, er ”sammenligneligt arbejde”.

Først når man har fundet gruppen af medarbejdere, der udfører ”sammenligneligt arbejde”, kan man vurdere, om en eventuel kønsbaseret lønforskel inden for gruppen er i strid med ligelønsloven.

For at afgrænse den relevante gruppe ser man på faktorer som arbejdets art, uddannelseskrav og generelle arbejdsforhold. Man skal være opmærksom på, at medarbejdere med forskellige funktioner godt kan være sammenlignelige, hvis de eksempelvis med hensyn til uddannelseskrav og placering i organisationen og generelle arbejdsforhold er sammenlignelige.

Hvis medarbejderne i f.eks. en salgsafdeling eller økonomiafdeling er delt op i forskellige enheder, vil den første opgave være at vurdere, om alle med samme uddannelsesniveau i den samlede afdeling er det relevante sammenligningsgrundlag, eller om funktionerne i de forskellige enheder er så forskellige, at man alene skal sammenligne medarbejdere med samme uddannelsesniveau i den lille enhed.

Typisk argumenterer virksomheden for det størst mulige sammenligningsgrundlag, mens medarbejderne trækker i den anden retning.

Lønforskelle inden for gruppen

Hvis der inden for en sammenlignelig gruppe påvises forskelligt lønniveau mellem kvinder og mænd, er næste spørgsmål, om mændene og kvinderne udfører det samme arbejde eller arbejde, der tillægges samme værdi.

Lønforskelle kan bl.a. opstå som et resultat af individuelle lønforhandlinger eller ved, at medarbejdere flyttes til opgaver, etableres i nye teams eller kommer ind i virksomheden ved en virksomhedsoverdragelse, og medarbejderne i den nye gruppe nu har forskellig løn.

Virksomheden vil typisk begrunde lønforskelle ud fra kriterier knyttet til den enkelte medarbejders specifikke funktion, anciennitet, uddannelsesmæssige baggrund, erhvervserfaring, markedsværdi og så nogle mere bløde kriterier som fleksibilitet og personlige egenskaber, der er relevante for opgaven. Eller at lønforskellen er opstået som en tilfældighed ved omstrukturering.

Disse kriterier kan være lovlige. De kan være lovlige begrundelser for, at der ikke er tale om arbejde, der kan tillægges samme værdi. Men – for der er et stort men – disse kriterier er ikke altid tilstrækkelige til, at virksomheden kan løfte bevisbyrde for, at en påvist forskel på aflønning mellem mænd og kvinder ikke er i strid med ligelønsloven.

Er kriterierne klart defineret og dokumenterede?

Virksomheden har bevisbyrden for, at de påberåbte kriterier rent faktisk har været grundlaget for lønforskellen. Det er ikke altid, at virksomheden har anvendt klare kriterier for den løn, der fastsættes ved individuelle lønforhandlinger, og da slet ikke at anvendte kriterier er dokumenterede.

Det er virksomhedens ansvar, at ligelønsprincippet overholdes.

EU-domstolen slog allerede i 1989 fast, at hvis en ”virksomhed anvender et helt uigennemskueligt lønfastsættelsessystem, har arbejdsgiveren bevisbyrden for, at den førte lønpolitik ikke er udtryk for forskelsbehandling, når en kvindelig lønmodtager på grundlag af et forholdsvist omfattende personmateriale godtgør, at gennemsnitslønnen for kvindelige lønmodtagere er lavere end for mandlige.”

I dansk retspraksis har kravet om ”et forholdsvist omfattende personmateriale” ikke altid været nødvendigt. I en højesteretsafgørelse fra 2009 kunne en kvinde påvise, at hun fik en betydeligt lavere løn end hendes to mandlige kollegaer i samme jobfunktion. Det var tilstrækkeligt til, at hun havde løftet bevisbyrden for, at der var en kønsmæssigt baseret lønforskel, som virksomheden skulle dokumentere lovligheden af.

Når løn fastsættes som et resultat af individuelle lønforhandlinger, har det været fremført, at en kønsbaseret lønforskel kan skyldes, at mændene har været bedre til at forhandle løn. Men selv om dette måtte være tilfældet, berettiger det ikke nødvendigvis en lønforskel.

At en mandlig medarbejder er dygtig til at forhandle løn, har ikke direkte betydning i forhold til en vurdering af, om det arbejde, der udføres, er et arbejde af ”samme værdi”.

Det er virksomhedens ansvar at sikre, at mænds eventuelt mere offensive pres for højere løn ikke resulterer i en ulovlig lønforskel. Det kan nemlig skærpe virksomhedens bevisbyrde. Der er eksempler på sager, hvor virksomheden har argumenteret med, at mændene krævede en højere løn, men hvor det viste sig, at det kun var noget virksomheden forventede.

Artiklen fortsætter nedenfor.

Er kriterierne relevante?

De kriterier, som virksomheden påberåber sig, skal være relevante.

Der er eksempler fra retspraksis, hvor f.eks. en påberåbt forskel i anciennitet, uddannelse eller erhvervserfaring ikke havde konkret betydning for det job, der udførtes. Hvis der eksempelvis er tale om en specialiseret funktion, hvor oplæringen sker på arbejdspladsen, så kan det have ingen eller kun betydning under starten af ansættelsen, hvilken uddannelsesmæssig eller erhvervsmæssig baggrund medarbejderne har.

Er kriterierne anvendt konsekvent?

De kriterier, der påberåbes, skal bruges konsekvent.

Det kan eksempelvis være lovligt, at virksomheden opretholder en lønforskel, der er opstået i en sammenlignelig gruppe som et resultat af en omstrukturering, fordi virksomheden ikke kan eller vil nedsætte medarbejderes løn eller være tvunget til at hæve lønnen for de lavest lønnede medarbejdere i den nye konstellation.

Men hvis det viser sig, at det ikke er et konsekvent anvendt princip i virksomheden, at man ikke enten reducerer eller øger lønnen for at udligne lønforskelle, så kan det være i strid med ligelønsloven ikke at udligne lønforskelle i en gruppe, der udfører arbejde af samme værdi, inden for en overskuelig periode.

Ligeløn for hver enkelt løndel

Virksomheden kan ikke legitimere forskelle i en individuelt fastsat løndel med, at den samlede løn er på niveau. Ligelønsprincippet gælder for hver løndel.

Hvis en kvindelig medarbejder har en højere grundløn end en mandlig medarbejder, baseret på objektive kriterier, men får mindre i den individuelt fastsatte løndel, og denne lønforskel er i strid med ligelønsloven, har det ingen betydning, at kvindens samlede løn er på niveau eller endda eventuelt højere end hendes mandlige kollegas.

Anbefaling

Ligelønsloven betyder ikke at enhver lønforskel mellem køn er ulovlig. Men lønforskelle mellem kvinder og mænd, der udfører det samme arbejde eller ”arbejde, der tillægges samme værdi”, er i strid med loven.

For at sikre at virksomheden kan løfte bevisbyrden for, at lønforskelle er begrundet i, at medarbejdere i sammenlignelige jobs ikke udfører arbejde af samme værdi, er det afgørende, at man kan dokumentere sin praksis:

• Gør jer klart, hvilke elementer I lægger vægt på. Både ”hårde facts” og ”bløde værdier” kan være relevante. Men husk – kriterierne skal have betydning for det pågældende arbejde.
  
  
• Skriv gerne jeres kriterier ned – eventuel i internt ledelsesdokument, hvis I ikke ønsker at dele det med medarbejderne.
  
  
• Hold øje med, at I rent faktisk anvender kriterierne konsekvent. Eventuelt ved at I skriver ned, hvordan den aftalte løn med hver enkelt medarbejder afspejler kriterierne.
  
  
• Hold øje med, at der alligevel ikke opstår en uforklaret lønforskel mellem kønnene. Foretag jeres eget tjek af, at lønniveauet inden for sammenlignelige grupper ikke er i strid med ligelønsloven.